LEGITIMA DEFENSA

LEGITIMA DEFENSA

“…La legítima defensa está pensada para ataques 

    puntuales de extraños y para defensores (hombres),                

 que puedan repeler el ataque de un modo menos lesivo
 que ocasionando la muerte…”1.

Schulhofer, 1990. cit. por Elena Larrauri en

“La Mujer ante el Derecho Penal”.

PRESENTACIÓN.

Bien, a lo largo de este artículo intentaremos dilucidar, lo que consideramos, un problema integrador de otro aun mayor, bastante evidente y tradicional, y a pesar de la corriente feminista de estudiosas que se alzó inicialmente en territorio anglosajón con la finalidad de romper ese supuesto dogma liberal del “tipo penal neutral” de aplicación igualitaria tanto para hombres como para mujeres buscando según muchos autores la igualdad ante la ley, respecto al género en este caso, no considerándose la utópica y evidente imposibilidad de realización absoluta de la igualdad de generos tanto frente al sistema normativo como al mundo objetivo. Es así que trataremos en esta ocasión un problema que se suscita no solo en nuestra vigente legislación, sino en general; donde el instituto penal de “La legítima defensa” se manifiesta como una fiel proyección del carácter masculinista de los sistemas penales en general cuando de adecuar la conducta, llevada a cabo en la realidad (por acción u omisión), al supuesto de hecho (tipo penal) se trata, pues en un sujeto de género masculino es más factible la tipificación de la legítima defensa que en uno de género femenino conforme a los requisitos establecidos convencionalmente, no solo por la ciencia penal universal sino también por la mayoría, si no es que por todos los ordenamientos jurídicos positivos penales del

mundo.

PALABRAS CLAVE.

Derecho penal – Legítima defensa – Diferencia de géneros – Neutralidad del tipo.

SUMARIO.

1. Doble base de la legítima defensa; 2. Puntos que debilitan la legítima defensa en féminas; 3. ¿Problema?; 4. Lo que dice nuestra legislación; 5. Analizando; 6. Respuesta al caso planteado en el problema; 7. A modo de conclusión.

1. DOBLE BASE DE LA LEGÍTIMA DEFENSA.

Comenzaremos realizando una noción de aquello que está en la base fundamentadora de su existencia, su instauración en los distintos ordenamientos jurídicos e idoneidad de su aplicación. Pues la legítima defensa se explica y tiene su base sobre un doble enfoque:

· En primer lugar tenemos el enfoque “individual”, aportado por los romanos desde el comienzo de lo que significó la unificación del Derecho en el mundo de entonces, pues estos sabios recogieron y supieron sistematizar de brillante manera diferentes sistemas normativos existentes hasta esa época dando lugar así y despejando el camino a la verdadera ciencia jurídica (Derecho), aunque negada de la calidad de ciencia por muchos autores. Fueron estos hombres los que instauraron ya en su primera ley escrita conocida como las “XII tablas” y reafirmaron en el “Digesto”el instituto de la legítima defensa, al cual dotaron de calidad individual, es decir que concibieron a tal instituto como un derecho subjetivo para la defensa de los propios bienes jurídicos o de terceros. Hoy también, de forma similar, el fundamento de carácter individual consiste en la defensa de la agresión ilegítima, que puede ser esta dirigida “sobre la propia persona o sus derechos (legítima defensa propia), así como la dirigida sobre la persona o derechos de terceros (legítima defensa impropia)”2. En conclusión, esta causa de justificación se basa en la atribución que tiene toda persona de proteger los bienes jurídicos propios y otros de calidad supraindividual cuya titularidad es de terceros, eliminándose el ejercicio de la legítima defensa sobre agresiones ilegítimas dirigidas a bienes jurídicos supraindividuales cuya protección es obligación estrictamente del estado (ejemplo: seguridad estatal).

· El segundo enfoque se canaliza hacia el respeto, defensa y mantenimiento del orden jurídico. De origen germánico en el que prevalece ya no el carácter individual, sino el “colectivo”3 de la legítima defensa.

Es así que, mediante esta concepción de la legítima defensa es que se reafirma el Derecho, pues este “no está en situación de soportar lo que es injusto”4

2. PUNTOS QUE DEBILITAN LA LEGÍTIMA DEFENSA EN FÉMINAS.

Como ya fue expresado antes, el instituto jurídico de la legítima defensa tiene su precedente de manera positiva dentro de la legislación romana. Es así que, ya desde entonces se tiene la prescripción consistente en la licitud de “oponer la fuerza por la fuerza”5de acuerdo también con la prescripción del código canónico “vim vi repellere omnes leges et omnia jura permitunt (todas las leyes y todos los derechos permiten repeler la fuerza con la fuerza)”6, y es precisamente esta expresión que retrotrae una gran cuestión que, consideramos, causa hoy, un problema que debe tenerse en cuenta, no solo en la dogmática

jurídico penal y en la legislación penal actual, sino también cuando de aplicar dicho precepto de igual manera tanto en sujetos del sexo masculino como del

femenino se trata.

No solo en nuestra concepción que se tiene de la legítima defensa, sino también ya en Roma su concepción, institución y aplicación estaba condicionada estrictamente a que no podía ejercerse sino contra un mal“inminente o actual”; es decir que no se admitía de ningún modo contra el hecho ya ejecutado, pues si se daba el caso y se ejercía la acción de supuesta legítima defensa contra una agresión ilegítima ya efectuada, se le consideraba acto de venganza, mismo que era punible; del mismo modo se le considera hoy.

En esta perspectiva, partiendo de lo planteado y pues teniéndose en cuenta que la mujer generalmente (mujer promedio) no puede llevar a la práctica el implícito de la legítima defensa de oponer la fuerza por la fuerza, obviamente porque no puede ni es factible normalmente que equipare su fuerza a la de un hombre en un determinado momento en el que es necesario y determinante que se lleve a cabo el acto defensivo exigido para configurar legítima defensa, pues este momento es la circunstancia de inminencia que forma parte de otro requisito que lo contiene, este es el de “actualidad”, para configurar agresión ilegítima si es que ya paso la situación de inminencia y el ataque no se detuvo en dicho momento; es decir que, la legítima defensa no se ejerció en el momento en el que el ataque todavía no se había producido pero que estaba muy próximo a producirse (situación de inminencia), y ante esto, ejerciendo legítima defensa, se puede detener la agresión ilegítima en curso (proceso), cumpliéndose de esta manera el requisito de “actualidad (que el ataque se esté dando ya en el presente)” supliendo al de “inminencia”. Por eso es que, “la agresión ha de ser actual y esto ocurre desde el momento en que la agresión es inminente y mientras se siga

desarrollando se le puede impedir o repeler”7.

3. ¿PROBLEMA?

Habiéndose dejado más que claro las nociones de actualidad e inminencia y la necesidad de la primera que en si comprende al momento de la segunda como carácter necesario de la agresión ilegitima; se debe tomar en cuenta la desigualdad de fuerzas entre una mujer promedio y un hombre promedio y por tanto la imposibilidad de que dicha mujer responda a la agresión ilegítima de su marido en la circunstancia de inminencia y mucho menos cuando se esté ejecutando la agresión ilegítima; entonces y con respecto a esto es que se formula la pregunta:

¿Es factible configurar legítima defensa cuando una mujer –por su misma posición de fémina no responde al ataque en el momento adecuado, pues por desigualdad de fuerzas, e inmediatamente después de que la situación inminente o actual ha pasado– mata u ocasiona lesiones a su marido a causa de que este la agredió ilegítimamente?

4. LO QUE DICE NUESTRA LEGISLACIÓN.

Son prácticamente todos los ordenamientos jurídicos que recogen el instituto de la legítima defensa, y el Perú no es la excepción, pues en nuestro CP. se la recoge en el numeral 3 del artículo 20 que corresponde a una de las causas que exime de responsabilidad penal:

“Artículo 20.- Inimputabilidad

Está exento de responsabilidad penal:

1. (…);

2. (…);

3. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

a) Agresión ilegítima;

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su

lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa;

c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa”8.

También se adiciona el derecho fundamental declarado por nuestra constitución que prescribe: “Artículo 2. Toda persona tiene derecho: 1. (…); 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición, economía o de cualquier otra índole…”9. Conforme a esto también existe otra disposición que se halla en el artículo 103 de la misma constitución que prescribe: “pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de personas”10.

Teniendo ya la base legal, es menester ahora plantear la cuestión de si es que la ocurrencia de los requisitos necesarios para configurar causa de justificación por legítima defensa se adecua perfectamente de manera igual tanto en hombres como en mujeres, pues al no ser una disposición legal especial, lo prescrito en el Artículo 20 numeral 3 correspondiente a una eximente de la responsabilidad penal, debería ser de igual aplicación tanto para hombres como para mujeres en la totalidad de los casos que se presenten en ambos, pero la experiencia jurídica enseña que no existe aún una igualdad absoluta, y por ende sería necesario una norma de carácter especial en el caso de legítima defensa aplicado a las mujeres; ya explicaremos brevemente más adelante el por qué. Es pues nuestro propósito ante esto, evidenciar el obvio carácter de la eximente de tener como fuente a una, aun, muy marcada vigencia de posiciones sociales que es el reflejo del trato que se les brinda a las mujeres en el sistema penal que pareciera ser de carácter discriminador en relación a la diferencia de sexos. Es verdad que dicho sistema“no crea las diferencias, pero se recrea en ellas”11.

5. ANALIZANDO.

Ahora bien, como ya hemos advertido, pasaremos a un ligero análisis de los requisitos necesarios para alegar legítima defensa:

1) Agresión ilegítima.

La agresión debe ser injustificada (antijurídica), no necesariamente tiene que ser típica, pues solo basta con que esta agresión sea contraria a Derecho, admitiéndose la posibilidad de la fuente de la conducta antijurídica en cualquier rincón del derecho, es así que “debe admitirse la legítima defensa contra cualquier conducta antijurídica, aunque no sea típica (…), puesto que la agresión ilegítima es la conducta que afecta bienes jurídicos sin derecho”12, por tanto, también “es inaceptable la legítima defensa contra las conductas conforme a derecho”13.

No parece haber mayor problema con respecto al evidente carácter antijurídico de la agresión del marido, y remitiéndonos a la pregunta problemática, se aprecia que la conducta de este (del marido) es antijurídica, esto es contraria a Derecho, además de ser también típica pues dicha agresión se adecuará obligatoria, perfecta y específicamente en uno de los delitos prescritos de forma expresa en el capítulo correspondiente al de lesiones (Cap. III) de nuestro código penal; por tanto dicha conducta del marido hasta aquí configura agresión ilegítima, esto considerando que fue típica e injustificada (antijurídica).

El verdadero problema, mencionado líneas arriba, radica en adecuar la conducta defensiva de la mujer a la necesidad de llevarla a cabo en el momento en el que se da la situación de inminencia o actualidad para que solo así se de la agresión ilegítima y consecuentemente se pueda configurar legítima defensa; pues la actitud más normal de una mujer promedio es no responder ahí mismo ante esta llamada situación actual, siendo su reacción normal inmediatamente después de que haya pasado tanto el momento de determinación irrevocable del agresor de llevar acabo el ataque (situación de ataque inminente) como también el proceso de ejecución de la agresión; esta situación de privación de las facultades de defensa de la mujer ante la situación actual de ataque es la que configura el problema alrededor del tema de la mujer frente a la legítima defensa, pues si el que hubiera estado en el lugar de esta mujer fuera un sujeto del sexo masculino, entonces bien podría oponer la fuerza por la fuerza específicamente dentro de los límites de la circunstancia de actualidad.

Al parecer, los requisitos necesarios para ejercer legítima defensa que constan en nuestro cuerpo normativo penal están formulados desde una perspectiva masculina, pues la pregunta planteada –acerca de la mujer que mata al marido, aduciendo legítima defensa, fuera de los límites del carácter actual de la agresión ilegítima– no es sino tan solo un ejemplo que nos sirvió para de alguna manera comenzar y luego generalizar sustentando nuestra opinión de cómo nuestro ordenamiento jurídico, a través del instituto de la legítima defensa, manifiesta tener un carácter masculinista con respecto a sus preceptos y formas de aplicación. Pues no solo para los casos de malos tratos por parte del marido se restringe la eficacia del ejercicio de la legítima defensa por parte de una mujer promedio, sino para la generalidad de los demás casos en los que el agresor sea un hombre, ya que se ve privada de cumplir con defenderse precisamente cuando esté en curso la situación de actualidad (condición indispensable), ya sea “por desigualdad de fuerzas o por miedo a un mal mayor”14. Es de este modo que se intenta hacer prevalecer aparentemente la igualdad ante la ley, tipificando la legítima defensa en una forma –igual y general para todos sin tener en cuenta el sexo– tal que se impone requisitos para configurarla que son casi imposibles de cumplir cuando una mujer es la que quiere ejercer dicha “defensa necesaria”15, no ocurriendo el mismo problema con los hombres pues es más factible que estos se defiendan ante una agresión ilegítima en la circunstancia de actualidad para favorecer la posible realización de la legítima defensa. Pero lo correcto sería que se aplique, a la disposición de igualdad ante la ley, el criterio de que hay que tratar igual a los iguales y de diversa manera a los diferentes, y es que se pueden emitir leyes especiales, según nuestra carta constitucional, por su puesto atendiendo a la diversa naturaleza de las cosas, esto es las diversas circunstancias en las que se hallen los sujetos, siendo así y considerando que son efectivamente diversas las reacciones de los sujetos según el sexo en el momento de actualidad del ataque, situándose así dichos sujetos en diferentes circunstancias, razón por la cual se debe plantear la emisión de una norma especial que legisle la legítima defensa en el caso de las mujeres, pues es casi imposible que estas puedan satisfacer en su defensa al requisito de agresión ilegítima conforme se la interpreta y aplica actualmente condicionando su ejercicio a la defensa hecha en una situación actual.

Sabiendo la restricción objetiva que tiene una fémina para ejercer legítima defensa, otra forma de solucionar el caso de la mujer que mata o causa lesiones a su marido –sin configurar legítima defensa por la casi imposibilidad de cumplir el requisito de haber ejercido la defensa sobre la agresión ilegítima inminente o actual– sería la creación de otro tipo penal, distinto al de la legítima defensa, que regule la conducta de esta mujer frente a las agresiones de su marido, pues por ejemplo, ya en Estados Unidos se habla del “síndrome de mujer maltratada”16, el mismo que según LARRURI estaría caracterizado por “un ciclo de violencia –

impotencia, miedo constante, extremada percepción para detectar cuándo se iniciará el ataque y sentimiento de pasividad (aprendida)”17; por consiguiente, sería dable como último recurso para sofocar el pasivo que significa para la mujer configurar legítima defensa, porque al aplicarse la nueva disposición propuesta, se le podría considerar a la conducta de esta mujer como producto de un trastorno mental transitorio, mismo que podría tomarse en nuestra legislación como una causal de inimputabilidad, evitándose así el reproche de  dicha conducta típicamente antijurídica a la imputada (culpabilidad), necesario para configurar delito. Pero si bien no se le podría imponer una pena, habría la posibilidad de que se le impusiera una medida de seguridad (internamiento o tratamiento ambulatorio).

2) Necesidad racional del medio empleado (…);


3) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa.

6. RESPUESTA AL CASO PLANTEADO EN EL PROBLEMA.

Siguiendo nuestra vigente legislación y al ser la agresión ilegítima el primer requisito necesario parta la legítima defensa también es el más importante, pues es el requisito base que si no se da, no se admite ninguna forma de legítima defensa, de manera que es indispensable para el posible análisis de los otros requisitos, por ende, al carecer del requisito de agresión ilegítima inminente o actual en este caso –con referencia a la pregunta problemática–, no configura legítima defensa la actitud de la mujer que mata o causa lesiones a su marido ejerciendo la supuesta defensa necesaria fuera de los límites de la situación de actualidad de la agresión ilegítima, así haya sido por desigualdad de fuerzas o temor a que esta sufra un mal aún mayor. Por tanto ya no es necesario extender el análisis del caso sometiéndolo a verificación por los otros dos requisitos para configurar legítima defensa.

7. A MODO DE CONCLUSIÓN

Aunque en nuestro CP. no prescriba el carácter de actual o inminente de la agresión ilegítima, este es asumido por nuestra jurisprudencia nacional y la convención doctrinaria como implícito en la esencia misma de lo que representa el instituto de la legítima defensa como medio para repulsar un mal que amenaza con lesionar un bien jurídico, sea propio o ajeno, asumiéndose que no cabe legítima defensa cuando el bien jurídico ya fue lesionado.

Finalmente, a modo de conclusión y remitiéndonos solo a nuestro ordenamiento jurídico, diríamos que la legítima defensa fue instituida para ser ejercida por un hombre (sexo masculino) promedio mas no por una mujer promedio, es así que se debería replantear el supuesto de hecho para configurar legítima defensa, en lo que respecta al carácter actual que debe tener la agresión ilegítima ejercida por el hombre contra la mujer, esto con fines de igualdad propugnada por nuestra constitución, pues las normas deben ser las mismas tanto para hombres como para las mujeres, en eso estamos de acuerdo, pero en aquellas circunstancias en las que priman las diferencias objetivas entre hombres y mujeres propias de la naturaleza de ambos sexos, se deben emitir normas especiales, ello con fines de equilibrar nuestro ordenamiento y su correcta aplicación en la sociedad donde hay hombres y mujeres. Lo que pretendo con esto, no es incentivar una política de defensa a favor de la mujer, sino, por lo menos señalar un camino que nos dirija hacia el equilibrio de nuestro sistema penal y que sus disposiciones se emitan de acuerdo a la diversa naturaleza de las cosas, tratando “jurídicamente a las personas no por sus diferencias (que indiscutiblemente existen), sino por la diferencia en la naturaleza de las cosas. Tratar con igualdad en lo que todos somos iguales, y de diversa manera en lo que somos diferentes”18.

8. BIBLIOGRAFÍA.

1. BACIGALUPO, Enrique. MANUAL DE DERECHO PENAL. Santa Fe de Bogotá - Colombia: Temis S.A., 1996. p. 122.

2. BUSTOS RAMÍREZ, Juan & HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán.

LECCIONES DE DERECHO PENAL - VOLUMEN II. Madrid : Trotta S.A., 1999. p. 121.

3. CARO CORIA, Dino Carlos. CÓDIGO PENAL COMENTADO - TOMO I. Lima : Gaceta Jurídica S.A., 2004. p. 650.

4. CARO CORIA, Dino Carlos. CÓDIGO PENAL COMENTADO - TOMO I. Lima : Gaceta Jurídica S.A., 2004. p. 654.

5. CÓDIGO CANÓNICO.

6. LA CONSTITUCIÓN COMENTADA - TOMO I. Lima : Gaceta Jurídica S.A., 2005. p. 38.

7. LA CONSTITUCIÓN COMENTADA - TOMO II. Lima : Gaceta Jurídica S.A., 2005. p. 144.

8. LA MUJER ANTE EL DERECHO PENAL. LARRAURI, Elena. p. 2.

9. LA MUJER ANTE EL DERECHO PENAL. LARRAURI, Elena. p. 3.

10. LA MUJER ANTE EL DERECHO PENAL. LARRAURI, Elena. p. 16.

11. MOMMSEN, Teodoro. DERECHO PENAL ROMANO. P. 393.

12. RUBIO CORRÉA, Marcial. ESTUDIO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993 - TOMO I. Lima : Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999. p. 145.

13. SCHULHOFER, 1990. cit. porElena Larrauri en "La Mujer ante el Derecho Penal".

14. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. DERECHO PENAL - PARTE GENERAL. Lima : Grigley, 2007. pp. 534, 535.

15. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. DERECHO PENAL - PARTE GENERAL. Lima : Grigley, 2007. p. 539.

16. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. DERECHO PENAL - PARTE GENERAL. Lima : Grigley, 2007. p. 540.

17. WALKER, 1984, cit. por Schulhofer, 1990.

18. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. TRATADO DE DERECHO PENAL - PARTE GENERAL III. Buenos Aires : Ediar S.A., 1981. p. 599.

AYLLÓN DOMÍNGUEZ, R. Antony.

                                                                             MIEMBRO DE LA ASOCIACIÓN ACADÉMICA AD JURIS (Acción y Desarrollo Jurídico Social)                                                                                                            Y ESTUDIANTE DE LA UNIVERSIDAD

 "NACIONAL DE TRUJILLO".

Ayllon10@hotmail.com

Lunes, 30 de enero de 2012.